Anto Furundzija a été accusé de deux violations de l’article 3 du Statut (violations des lois ou coutumes de la guerre) : torture, en violation de l’article 3 commun aux Conventions de Genève de 1949 (Ière Convention de Genève pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne, IIème Convention de Genève pour l’amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer, IIIème Convention de Genève relative au traitement des prisonniers de guerre, IVème Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre) ; et atteintes à la dignité des personnes y compris le viol, une violation reconnue par l’article 4 2) e) du Protocole additionnel II aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux ("Protocole additionnel II", 1977).

La Chambre de première instance a conclu à la culpabilité de l’accusé pour ces deux chefs d’accusation : il a été condamné à 10 ans d’emprisonnement pour avoir été le co-auteur d’actes de torture, et à 8 ans d’emprisonnement pour avoir été complice d’atteintes à la dignité des personnes y compris le viol.

Ce résumé ne peut ni traiter l’ensemble des questions juridiques abordées, ni se substituer au Jugement en rendant compte dans le détail de l’ensemble des considérations et des conclusions juridiques. Le résumé qui suit se contente donc de souligner les principaux points de droit du Jugement.

La Chambre de première instance a d’abord établi que lors de la période couverte par l’acte d’accusation, la mi-mai 1993, un conflit armé opposait le Conseil de Défense Croate("HVO") à l’Armée de Bosnie-Herzégovine ("ABiH"). Elle a fondé cette conclusion sur le critère établi par la Chambre d’appel dans l’Arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence du 2 octobre 1995 dans l’affaire Tadic (IT-94-1-AR72, "Arrêt Tadic relatif à la compétence"). La Chambre a ensuite conclu qu’il existait un lien suffisant entre ce conflit armé et les crimes présumés commis par l’accusé.

Le critère d’application de l’article 3 ainsi rempli, la Chambre a ensuite étudié la portée de cet article. En se fondant une fois encore sur l’Arrêt Tadic relatif à la compétence, la Chambre juge que l’article 3 est une "disposition-cadre" : "il embrasse toute violation grave des règles du droit international humanitaire coutumier engageant, en droit international coutumier ou conventionnel, la responsabilité pénale individuelle du contrevenant". La Chambre de première instance a donc confirmé plus loin dans le Jugement sa décision du 29 mai 1998 aux termes de laquelle la torture et les atteintes à la dignité des personnes, y compris le viol, sont sanctionnées par l’article 3 du Statut.

2. La torture en droit international2

Droit international humanitaire et droits de l’homme3

La torture est expressément interdite par le droit conventionnel, notamment par l’article 3 commun aux Conventions de Genève et par l’article 4 du Protocole additionnel II. Les Conventions de Genève, le Protocole additionnel de 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux ("Protocole additionnel I") et le Protocole additionnel II, s’appliquaient aux belligérants durant la période couverte par l’acte d’accusation, puisque ces instruments avaient été ratifiés le 31 décembre 1992 par la Bosnie-Herzégovine. De plus, les 22 et 23 mai 1992, les parties au conflit avaient signé deux accords par lesquels elles s’engageaient, entre autres, à appliquer l’article 3 commun. Ainsi, en Bosnie-Herzégovine, les dispositions concernant la torture (de même que le viol, évoqué plus loin) s’appliquaient en tant que droit conventionnel entre les parties. La Chambre de première instance a également relevé qu’au moment des crimes présumés, la torture était un crime de guerre aux termes de la législation nationale en Bosnie-Herzégovine.

La Chambre de première instance a également examiné l’interdiction, en droit international, de la torture en temps de guerre. Elle a conclu que cette interdiction, qui trouve son origine dans le droit conventionnel, depuis les "Instructions for the Government of Armies of the United States" (Francis Lieber, 1863) et les Conventions de La Haye (notamment la Convention IV concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre et le Règlement annexé) jusqu’aux Conventions de Genève et à leurs Protocoles additionnels, a été transposée dans le droit international coutumier. La Chambre fait remarquer, en premier lieu, que presque tous les Etats ont ratifié ces dispositions du droit conventionnel, notamment les Conventions de Genève et, en deuxième lieu, qu’aucun Etat n’a publiquement dénoncé l’interdiction de la torture, ni ne s’est ouvertement opposé à la mise en oeuvre de ces dispositions conventionnelles. Enfin, dans l’affaire Nicaragua (C.I.J., Recueil 1986, 14), la Cour Internationale de Justice a confirmé avec autorité que l’article 3 commun aux Conventions de Genève, qui interdit la torture à l’encontre de personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, est désormais une règle bien établie du droit international coutumier.

La Chambre de première instance a, en outre, conclu que si un Etat peut être tenu responsable des actes de torture pour lesquels la responsabilité de ses agents est engagée, l’interdiction de torturer, tant en droit conventionnel qu’en droit coutumier, s’adresse avant tout aux individus. En droit international coutumier, un acte de torture entraîne une responsabilité pénale individuelle, quelle que soit la fonction officielle exercée par l’auteur présumé de celui-ci. Les actes de torture peuvent être poursuivis en tant que violations graves du droit international humanitaire, infractions graves aux Conventions de Genève, crimes contre l’humanité ou génocide.

Les règles internationales relatives aux droits de l’homme, qui traitent, comme l’explique la Chambre, de la responsabilité de l’Etat plutôt que de la responsabilité pénale individuelle, interdisent la torture aussi bien en temps de paix que de conflit armé. L’interdiction prévue par des traités, qu’ils soient de portée générale, comme le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 ("pacte international"), ou spécifique, comme la Convention des Nations Unies contre la torture et les autres peines ou traitements cruels, inhumains et dégradants de 1984 ("Convention des Nations Unies contre la torture"), est un droit absolu auquel il ne peut être dérogé (à cet égard, la Chambre a évoqué le fait que l’interdiction de la torture est une norme impérative ou jus cogens). Ces conventions obligent les Etats à s’abstenir de tout recours à la torture (par le biais de leurs agents) ainsi qu’à l’interdire et à le réprimer. S’agissant de cette dernière obligation, les Etats se sont engagés à enquêter sur toute infraction ainsi qu’à poursuivre et punir les contrevenants.

La Chambre de première instance fait observer que le droit international oblige les Etats à adopter une législation nationale en la matière et à abroger les textes incompatibles afin de respecter leurs obligations, puisque l’interdiction de la torture recouvre même les infractions éventuelles. De plus, l’interdiction de la torture impose des obligations erga omnes aux Etats, c’est-à-dire des obligations vis-à-vis de tous les autres membres de la communauté internationale, chacun d’entre eux ayant le droit d’exiger que tout autre membre respecte ses obligations.

Enfin, le fait qu’en droit international, l’interdiction de la torture a reçu la valeur de norme impérative ou jus cogens interdit toute dérogation par le biais de traités internationaux ou de règles du droit coutumier. Il influe également sur les législations nationales incompatibles (les lois d’amnistie par exemple), qui pourraient engager la responsabilité de l’Etat en droit international, ou pourraient être le motif d’une action en réparation auprès d’une juridiction étrangère. En outre, le fait qu’une législation nationale en dispose autrement ne modifie en rien la responsabilité pénale individuelle à l’égard de la torture. A cet égard, le caractère jus cogens de l’interdiction de la torture en droit international confère une compétence pénale universelle à chaque Etat.

Si le droit international humanitaire ne donne pas de définition de la torture, on peut en revanche en trouver une à l’article premier, paragraphe 1) de la Convention des Nations Unies contre la torture. Dans son Jugement du 2 septembre 1998 dans l’affaire Akayesu (TPIR-96-4-T, Jugement Akayesu), la Chambre de première instance I du Tribunal pénal international pour le Rwanda a conclu que cette définition s’applique à toutes les règles du droit international sur la torture. Toutefois, en la présente espèce, la Chambre de première instance a fait observer qu’il est précisé dans la Convention que l’application de la définition se limite à cette dernière. Dans l’affaire Delalic et consorts (IT-96-21-T, "Affaire Celebici"), la Chambre de première instance II quater du TPIY a conclu dans son Jugement du 16 novembre 1998 ("Jugement Celebici") que la définition donnée dans la Convention contre la torture est représentative du droit international coutumier. En la présente espèce, la Chambre a souscrit à cette conclusion, tout en exposant ses raisons de droit pour ce faire.

Tout d’abord, la Chambre considère que la définition donnée dans la Convention contre la Torture précise tous les éléments implicites dans les règles internationales. Par ailleurs, elle recoupe en grande partie la Déclaration des Nations Unies contre la torture ("Déclaration contre la torture") adoptée par consensus par l’Assemblée générale des Nations Unies, ainsi que la définition présente dans la Convention interaméricaine de 1985 pour la prévention et la répression de la torture ("Convention interaméricaine"). Enfin, cette même définition a été retenue par le Rapporteur spécial des Nations Unies contre la Torture et par des instances internationales comme la Cour européenne des droits de l’homme et le Comité des Droits de l’Homme (Pacte international).

En conséquence, la Chambre de première instance estime qu’en droit pénal international, la torture pendant un conflit armé se définit comme suit :

i) la torture consiste à infliger, par un acte ou une omission, une douleur ou des souffrances aiguës, physiques ou mentales ;
ii) l’acte ou l’omission soit intentionnel ;
iii) la torture ait pour but d’obtenir des renseignements ou des aveux, ou de punir, d’intimider, d’humilier ou de contraindre la victime ou une tierce personne ou encore de les discriminer pour quelque raison que ce soit ;
iv) elle soit liée à un conflit armé ;
v) au moins l’une des personnes associées à la séance de torture soit un responsable officiel ou, en tout cas, agisse non pas à titre privé mais, par exemple, en tant qu’organe de fait d’un Etat ou de toute autre entité investie d’un pouvoir.

La Chambre de première instance a fait observer qu’elle a délibérément ajouté l’"humiliation" à la liste de buts éventuels de la torture. Cette idée trouve sa justification, comme l’explique la Chambre, dans l’esprit général du droit international, qui a pour principal objectif de préserver la dignité humaine. Enfin, la Chambre de première instance évoque la possibilité, en droit international relatif aux droits de l’homme, de qualifier le viol de torture.

Tout comme la torture, le droit conventionnel interdit expressément le viol en temps de guerre ; l’article 4 du Protocole additionnel II comporte une interdiction explicite, tandis que l’article 3 commun interdit implicitement ce crime. L’applicabilité en l’espèce de ces interdictions par l’intermédiaire du droit conventionnel et des législations nationales (le viol et les traitements inhumains sont interdits comme crimes de guerre) est la même que pour la torture.

La Chambre de première instance fait observer que, de même que la prohibition de la torture, l’interdiction du viol et des violences sexuelles graves en période de conflit armé et la responsabilité individuelle découlant de la perpétration de ces crimes se sont imposées en droit international coutumier. A cet égard, la Chambre mentionne tout particulièrement la jurisprudence de l’après-guerre et notamment celle émanant du Tribunal militaire international pour l’Extrême-Orient et de la Commission militaire des Etats-Unis.

Aucune convention relative aux droits de l’homme n’interdit expressément le viol ou les autres violences sexuelles graves. Ces infractions sont, en revanche, implicitement interdites par les dispositions de tous les traités internationaux pertinents garantissant l’intégrité physique. Ces dispositions figurent dans les principaux instruments en matière de droits de l’homme, notamment dans le Pacte international, la Convention européenne pour la sauvegarde des droits de l’homme et les libertés fondamentales de 1950, la Convention interaméricaine des droits de l’homme de 1969 et la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981.

Pourvu que les éléments requis soient réunis, le viol est une infraction qui relève de la compétence ratione materiae du Tribunal et peut être poursuivi au titre de crime contre l’humanité (le viol figure à l’article 5 du Statut), infraction grave aux Conventions de Genève, violation des lois ou coutumes de la guerre ou génocide.

Certains traités internationaux, comme la Convention de Genève IV et les Protocoles additionnels ou encore la définition du crime contre l’humanité à l’article 5 du Statut donnent certaines indications générales, mais la Chambre de première instance n’a pu trouver de définition du viol en droit international.

La Chambre a pris note de la formulation utilisée pour définir le viol dans le Jugement Akayesu, reprise dans le Jugement Celebici. Dans celui-ci le viol était défini comme "[...] une invasion physique de nature sexuelle commise sur la personne d’autrui sous l’empire de la contrainte." Selon la Chambre de première instance, le principe en vertu duquel les normes pénales doivent avoir un contenu précis exige une définition plus précise. A cette fin, en l’absence d’indications en droit international et coutumier ou de principes généraux du droit (pénal) international, la Chambre a entrepris d’analyser un grand nombre de dispositions nationales sur le viol, afin de dégager, en faisant preuve de toute la prudence nécessaire, des principes de droit pénal communs aux grands systèmes juridiques.

Il ressort de cet examen que l’on reconnaît communément le viol comme "la pénétration forcée du corps humain par le pénis ou l’introduction d’un autre objet dans le vagin ou l’anus." Une différence fondamentale apparaît toutefois dans l’incrimination de la pénétration orale forcée, fait à l’origine d’accusations en l’espèce.

Guidée par les principes généraux du droit pénal international, la Chambre de première instance a conclu que la protection de la dignité humaine, qui est un aspect essentiel des droits de l’homme et du droit international humanitaire, justifie que la pénétration orale forcée reçoive la qualification de viol. Par ailleurs, la législation de l’ex-Yougoslavie ne qualifiait pas cet acte de viol mais de violence sexuelle. La Chambre a cependant souligné le fait cette qualification n’est pas contraire au principe nullum crimen sine lege : une pénétration orale forcée est considérée comme un crime extrêmement grave selon les dispositions pénales nationales applicables et doit être considérée comme une agression sexuelle aggravée lorsqu’elle est commise en période de conflit armé à l’encontre de civils sans défense. Toutefois, pour déterminer la peine, la Chambre de première instance s’est référée à la pratique des tribunaux de l’ex-Yougoslavie en matière d’imposition des peines pour violences sexuelles.

Ainsi, la Chambre de première instance estime que les éléments objectifs constitutifs du viol sont :

i) la pénétration sexuelle, fut-elle légère :

a) du vagin ou de l’anus de la victime par le pénis ou tout autre objet utilisé par le violeur ; ou
b) de la bouche de la victime par le pénis du violeur ;

ii) par l’emploi de la force, de la menace ou de la contrainte contre la victime ou une tierce personne.

L’Accusation n’ayant pas apporté de précision, c’est la Chambre de première instance qui a déterminé le type de responsabilité pénale alléguée conformément à l’acte d’accusation (modifié). A cette fin, elle a défini la complicité au sens de l’article 7 1) du Statut. En l’absence de dispositions conventionnelles, la Chambre a examiné la jurisprudence internationale, ainsi que le Projet de Code des Crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité adopté par la Commission du droit international en 1996 ("Projet de Code") et le Statut de Rome de la Cour pénale internationale (1998), qui peuvent aider a déterminer l’état actuel du droit international coutumier.

D’une part, s’agissant de l’actus reus, la Chambre a conclu que la jurisprudence des tribunaux militaires britanniques et des tribunaux allemands après la Deuxième Guerre mondiale (aux termes de la Loi n° 10 du Conseil de Contrôle) et le Jugement Akayesu, laissent entendre que l’aide apportée par le complice n’est pas nécessairement matérielle. Dans certaines circonstances, il peut s’agir de soutien moral ou d’encouragement. Cette conclusion est corroborée par les dispositions du Projet de Code. Toutefois, la Chambre a fait observer qu’aux termes du Code cette aide doit être "directe". Cette formulation plus restrictive et, aux yeux de la Chambre, plus "trompeuse" n’a pas été reprise dans le Statut de Rome.

Quant à l’effet requis de l’aide sur l’acte de l’auteur principal, la Chambre de première instance a examiné la jurisprudence des tribunaux de l’Allemagne occupée après la Deuxième Guerre mondiale et le Jugement du 7 mai 1997 dans l’affaire Tadic (IT-94-1-T). Elle en a conclu que l’acte du complice doit avoir un effet important sur la perpétration du crime. Le lien de causalité n’est pas un élément constitutif de la responsabilité pénale pour complicité, puisque la Chambre de première instance n’a rien trouvé de tel dans la jurisprudence examinée.

Par ailleurs, le complice doit-il partager la mens rea de l’auteur, c’est-à-dire l’intention positive de commettre le crime ? Cela ne semble pas être le cas. La grande majorité des affaires de l’après-guerre examinées par la Chambre de première instance, le Projet de Code et le Statut de Rome laissent entendre qu’il suffit au complice de savoir que ses actes aident à commettre un crime.

La jurisprudence de l’après Deuxième Guerre mondiale et le Statut de Rome ont, en outre, révélé l’existence d’une distinction entre la complicité d’une part et la coperpétration d’un crime d’autre part. Dans ce deuxième cas, il convient, pour que sa responsabilité pénale soit engagée, que le coauteur participe à un acte criminel conjoint (actus reus) avec l’intention de le faire (mens rea).

En appliquant cette conclusion au crime de torture, la Chambre de première instance constate dans un premier temps qu’il y a une tendance internationale à morceler la perpétration physique de l’acte de torture entre différents individus (un fait pertinent en l’espèce). En conséquence, vu la vigueur avec laquelle la torture est condamnée au plan international, la Chambre a adopté la thèse selon laquelle tous ceux qui ont directement pris part de quelque manière que ce soit à la commission du crime sont pareillement responsables. Plus précisément encore, la Chambre estime que "... pour être reconnu coupable de torture en tant qu’auteur (ou coauteur), l’accusé doit être associé au but recherché par la torture, c’est-à-dire obtenir des informations ou des aveux, punir, intimider, contraindre la victime ou une tierce personne ou encore les discriminer."

Enfin, la Chambre de première instance constate que le degré variable de participation directe de chaque individu à la torture est à prendre en compte dans la fixation de la peine. Elle fait également remarquer que la responsabilité en tant que coauteur reçoit une définition large qui limite ipso facto les cas de responsabilité en tant que complice dans la perpétration de tortures.